【摘要】會商偶爾防衛具有主要的實際價值；行動無價值論的既遂說，現實上是客觀主義的不雅點，來由存在缺點；行動無價值論的得逞說，呈現了“偶爾防衛固然守法但外行為那時必需答應”、“偶爾防衛外行為那時應該答應但事后應該遭到處分”等諸多無法戰勝的牴觸景象，并不成取；成果無價值論的得逞論，疏忽了偶爾防衛的風險判定與普通居心行動的風險判定的區分，結論存在疑問；成果無價值論的二分辯，得出了偶爾防衛者的法益由於缺少防衛認識而損失的不妥結論，并不成采；成果無價值論（防衛認識不要說）的無罪說，首尾一向、結論妥善、依據充足。
【要害詞】偶爾防衛；類型；行動無價值論；成果無價值論
真正的的偶爾防衛案件可謂千年難遇，會商偶爾防衛并不具有顯明的實際意義。可是，從實際上說，對偶爾防衛的處置結論，是判定一位學者是行動無價值論者仍是成果無價值論者的試金石。另一方面，假如行動無價值論對偶爾防衛的處置不當當，就表白行動無價值論自己存在疑問，反之亦然。
普通來說，偶爾防衛是指行動人客不雅上針對正在停止的犯警損害實行了防衛行動，但客觀上沒有防衛認識。偶爾防衛可以分為緊迫救助型的偶爾防衛與本身防衛型的偶爾防衛。前者如，乙居心（過掉或許不測）殺戮了丙，現實上丙那時正在居心殺戮丁。乙的行動維護了丁的性命，但乙對丙正在殺戮丁的現實卻全無所聞。后者如，B居心（過掉或許不測）殺戮了C，現實上C那時正在對B實行居心殺人行動，但B對此并不知曉。[1]
對于偶爾防衛，刑法實際上存在如下處置看法：①部門行動無價值論者以為，合法防衛的成立請求防衛認識（客觀的合法化要素），偶爾防衛缺少防衛認識，因此成立犯法既遂（行動無價值論的既遂說）。②部門行動無價值論者（也可謂二元論者）以為，合法防衛的成立請求防衛認識，偶爾防衛形成了合法的成果，缺少成果無價值，但存外行為無價值，因此成立犯法得逞（行動無價值論的得逞說）。③部門成果無價值論者以為，合法防衛的成立固然不請求防衛認識，但偶爾防衛是由于偶爾緣由沒有形成法益損害成果，因此具有形成法益損害的風險，故成立犯法得逞（成果無價值論的得逞說）。④部門成果無價值論者以為，緊迫救助型的偶爾防衛屬于合法防衛，本身防衛型的偶爾防衛成立犯法得逞（成果無價值論的二分辯）。⑤部門成果無價值論者以為，合法防衛的成立不請求防衛認識，偶爾防衛成立合法防衛（成果無價值論的無罪說）。[2]
顯然，各類分歧不雅點的不合，重要表示在三個方面：起首，合法防衛的成立能否需求防衛認識？行動無價值論者采取防衛認識需要說；成果無價值論者采取防衛認識不要說。其次，若何判定行動的風險？亦即，偶爾防衛行動能否具有損害法益的風險？行動無價值論的得逞說與成果無價值論的得逞說，都能夠得出確定結論；但成果無價值論的無罪說則得出了否認結論。最后，守法性的本質是什么？換言之，阻卻守法性的本質依據是什么？這是行動無價值論與成果無價包養 值論的最基礎不合地點。[3]筆者是成果無價值論者，反復闡述過守法性的本質是法益損害，也對風險的判定頒發過本身的見解，[4]故本文重要在偶爾防衛的詳細范圍內，對前四種不雅點及其來由睜開剖析與批評，從而確定成果無價值論的無罪說的公道性。
一、行動無價值論的既遂說
（一）德日的學說
在德國，只要極個體學者主意偶爾防衛成立犯法既遂。其來由是，將偶爾防衛看成得逞犯處分，離開了真正的性的基本，由於只需“行動人完成了某一犯警行動的主、客不雅要件”，形成了“合適組成要件的成果”，就消除了得逞的存在。[5]
可是，這種學說在德國曾經損失了影響力。由於組成要件是守法類型，為成果無價值奠基基本的不是情勢上的組成要件成果，而是犯警成果。偶爾防衛固然損害了犯警損害者的好處，可是，由于犯警損害者那時處于被防衛的狀況，偶爾防衛行動客不雅上維護了無辜者的法益，因此缺少犯警成果，即便依據行動無價值論的不雅點，也不克不及成立既遂犯。[6]
在japan(日本)，采取行動無價值論的既遂說的學者有年夜谷實、年夜塚仁等傳授。年夜谷實傳授提出的來由是：“第一，刑法中的行動由客觀要素與客不雅要素構成，即便在防衛行動中，這一點也應是當然的條件，與客觀的守法要素被作為犯法成立前提絕對應，應該認可客觀的合法化要素。第二，假如將顯明出于犯法意圖而實行的、惹起了行動人所料想的成果的進犯行動認定為合法防衛，就會維護犯警者，違背經由過程法簡直證以保護社會次序的合法防衛的主旨。是以，在偶爾發生防衛成果的場所（偶爾防衛）……由於缺少防衛認識而不該當認定為合法防衛。第三，應該以為，《刑法》第36條所應用的‘為了’防衛權力的白話，表白了必需有防衛認識的旨趣……需要說的一種不雅點以為，既然客不雅上知足合法防衛的要件，就不存在成果無價值，由于缺少防衛認識，具有行動無價值，故成立得逞犯。可是，由于阻卻守法性的對象是合適組成要件的現實全體，將行動與成果離開評價是分歧適的。是以，既然站在需要說的態度，普通就應主意成立既遂犯。”[7]年夜塚仁傳授提出的來由與此完整雷同。[8]
本文對上述不雅點與來由提出以下否決看法。
第一，犯法是合適組成要件的守法且有責的行動；在中國傳統刑法學的語境下，犯法是主客不雅相同一的行動。可是，主客不雅相同一只是對犯法行動的請求，而不是對非犯法行動的請求。換言之，不克不及以為，不組成犯法的行動，也必需是主客不雅同一的。不然，那些由於沒有完成主客不雅同一的行動，就既不是犯法行動（由於沒有完成主客不雅同一），也不長短犯法行動（也由於沒有完成主客不雅同一）。這是難以被人接收的。“刑法中的行動由客觀要素與客不雅要素構成”這句話，只是絕對于犯法行動才成立。刑律例定的阻卻犯法成立的行動，并不用然由客觀要素與客不雅要素構成。例如，沒有居心、過掉的不測事務致人逝世亡時，也可謂刑法中的行動（我國《刑法》第16條規則了這種行動），但并不是由客觀要素與客不雅要素構成的。異樣，合法防衛行動不是犯法行動，當然不請求主客不雅相同一。、是以，以成立犯法請求客觀的守法要素為由，以為成立合法防衛也必需具有客觀的合法化要素的不雅點， 并不當當。退一個步驟而言，即便將防衛認識看成合法防衛的要件，充其量也只能說不具有防衛認識的行動不成立合法防衛，而不克不及直接得出該行動成立犯法既遂的結論。
第二，偶爾防衛人固然在客觀上出于犯法意圖，惹起了其預期的成果，可是，偶爾防衛的成果倒是刑法答應的成果。由於成果能否被刑法所答應，只能停止客不雅的判定，不以招致成果的行動人的意圖黑白為轉移。例如，在Y的性命處于緊急的風險之中時，即便X出于犯法意圖，但只需X的行動客不雅上維護了Y的性命，就不克不及認定X的行動形成了壞的成果。再如，甲出于防衛認識進犯正在犯警殺丁的丙，維護了丁的性命時，其成果當然被法令所答應；異樣，乙偶爾防衛進犯正在犯警殺丁的丙，維護了丁的性命時，不克不及由於乙具有犯法意圖，就否定該成果是法令答應的成果。在客不雅成果完整雷同的情形下，僅因行動人的意圖不 同就對成果做出分歧評價，現實上是出于難以被人接收的客觀主義態度。換言之，成果是一種客不雅存在，其黑白并不以行動人的意志為轉移。只需停止客不雅的考核，就會發明，在包養網 乙偶爾防衛的場所，其行動發生的是法令答應甚至激勵的成果。這一成果中，既有乙所預期的殺戮丙的成果，更有乙所沒有預感到的維護了丁的性命的成果。不克不及由於乙沒有預感到后一成果，就不斟酌這一成果。可是，一旦斟酌后一成果，再斟酌到丙正在停止犯警損害的現實，就必定以為，乙形成了好的成果。不難發明，在乙偶爾防衛的場所，確定乙的行動是合法防衛，并不是維護了犯警者，而是維護了無辜者丁的性命。假如以為乙的偶爾防衛是犯法既遂，則意味著乙的行動是被刑法所制止的。可是，制止乙的行動的終局，必定是使無辜者丁被丙殺戮。不克不及以為如許的終局是刑法所盼望的終局。
年夜谷實傳授以為，合法防衛的主旨是經由過程法簡直證以保護社會次貼，總比無家可歸，挨餓凍死要好。”序，這與其關于守法性的本質的不雅點相分歧。年夜谷實傳授以為，守法性的本質是“違背社會倫理規范的法益損害”[9]。偶爾防衛人出于犯法意圖而實行進犯行動，必定是違背倫理的行動，所所以守法的。可是，其一，固然倫理規范與刑律例范在道理上有雷同之處，但倫理規范與刑律例范自己并沒有價值，而是為了維護必定的價值才存在的。正由於這般，刑法與倫理在維護必定價值的目標上并不彼此排擠，所以，不少倫理規范與刑律例范相重合。可是，即便刑律例范歸入了部門倫理規范，也不是為了奉行特定的人的倫理品德，只是由於部門倫理維護的價值與刑法維護的價值具有共通之處。何況，并不是一切的倫理規范都被歸入刑律例范。[10]請求法益損害行動以違背社會倫理為條件，現實上旨在維護社會倫理。可是，科罰不是保持社會倫理的恰當手腕；由于倫理具有絕對性，將保持社會倫理作為刑法的義務，不難以刑法的名義逼迫別人遵從本身的倫理不雅念。刑法的義務只是保證具有分歧價值不雅的人配合生涯所不成缺乏的條件前提，只需將對保持公民配合生涯具有價值的、特定的、客不雅上可以掌握的好處或狀況（法益）作為維護目的即可；刑法準繩上只要在違包養 背別人意志、給別人法益形成了嚴重損害或許風險時才予以實用。其二，刑律例定合法防衛阻卻守法性，并不是由於合法防衛合適社會倫理次序。這是由於，假如說合法防衛之所以阻卻守法，是由於合適社會倫理次序，那么，就會撤消合法防衛的時光與限制前提。例如，人們完整能夠以為，打逝世正在偷盜的小偷，也是合適社會倫理的。[11]也不克不及籠統以為，刑律例定合法防衛是為了保護社會次序。這是由於，社會次序是一個并不明白的概念，更是一個內在的事務非常廣泛的概念。從這一依據中，不成能提出合法防衛的時光與限制等前提。應該以為，刑律例定合法防衛，是為了維護法益免受正在停止的犯警損害。是以，合法防衛之所以阻卻守法，是由於該行動在傷害損失一個法益的同時，維護了更為優勝或許至多劃一的法益。偶爾防衛行動在損害犯警損害者的法益的同時，維護了無辜者的法益，將其作為合法防衛處置，完整合適合法防衛的主旨。
第三，《japan(日本)刑法》第36條、《德國刑法包養 》第32條與我國《刑法》第20條對合法防衛的規則都應用了“為了”一詞。[12]不成否定的是，將我國《刑法》第20條中的“為了維護……”的表述，說明為合法防衛的意圖長短常不難被人接收的。這似乎表白，japan(日本)刑法、德國刑法與我國刑法都采取了防衛認識需要說。可是，法條的這一表述并缺乏以成為防衛認識需要說的法令依據。
假如依照《刑法》第20條的通俗或普通字面寄義停止說明，就不得不以為，防衛認識包含防衛熟悉與防衛意圖（尤其要誇大防衛目標）。亦即，成立合法防衛，一方面請求行動人明知犯警損害合法停止，另一方面請求行動人出于維護國度、公共好處、自己或許別人的人身、財富和其他權力免受正在停止的犯警損害的目標或許意圖。[13]可是，假如誇大行動人必需具有防衛意圖，就意味著純真出于對犯警損害者的惱怒、抗衡（沒有想到維護何種法益）而實行的回擊行動，不成立合法防衛。可是，如許的懂得顯明不妥地減少了合法防衛的成立范圍。另一方面，假如以為防衛認識僅請求有防衛熟悉，也并不合適“為了維護”包養網 的字面寄義，由於“為了維護”的通俗字面寄義顯然是指為了到達某種目標，而不是只是表現對正在停止的犯警損害的熟悉。由此看來，即便將“為了”說明為客觀的合法化要素，現實上也不成能依照其通俗字面寄義停止說明。
既然依照“為了維護”的通俗字面寄義停止說明最基礎行欠亨，就只能在該用語能夠具有的寄義內系統性地說明“為了維護”。[14]《japan(日本)刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不用然表現目標。日文辭書在說明該詞時，明白指出該詞具有“表現因果關系”的意思。[15]《德國刑法》第32條應用了“um-abzuwenden（為了防止）”這種表現目標表述，但如后所述，德國刑法也只是采取了防衛熟悉說。羅克信傳授指出：“固然刑法第32條請求的是‘為了防止……現時的守法損害所需要’的防衛，但‘為了什么的表述’，是‘表現客不雅的防衛行動的性質，而不是表現行動人的意圖’。”[16]在本文看來，完整可以將《刑法》第20條的“為了使國度、公共好處、自己或許別人的人身、財富和其他權力免受正在停止的犯警損害”，說明成為客不雅上存在正在停止的犯警損害，防衛行動具有維護符合法規權益免受犯警損害的性質。換言之，“‘為了’也能表現緣由，意思相當于‘由于’。”[17]呂叔湘師長教師曾說：“最常用的表現緣由（狹義）的關系詞，在口語是‘由於’和‘為（了）’，在白話是‘以’、‘為’、‘由’。這些關系詞可以引進緣由補詞，也可以連系緣由小句。緣由補詞凡是在主語和動詞之間，在緣由補詞之前，口語多用‘為了’，用‘由於’較少。例如：他為了這件事急得三夜沒有睡覺。”[18]毛澤東曾說：“湘潭一個區的農人協會，為了一件事和一個鄉農人協會和睦，那鄉農人協會的委員長便宣言：‘否決區農人協會的不服等公約’。”[19]此中的“為了”顯然表現“由于”。毛澤東還說：“在公有財富社會里，夜間睡覺老是要關門的。大師了解，這不是為了多事，而是為了防賊。”[20]此中的前一個“為了”表現緣由，相當于“由於”，后一個“為了”表現目標。豐子愷師長教師的《憶兒時》曾寫道：“蟹的滋味真好，我們五個姊妹兄弟，都愛好吃，也是為了父親愛好吃的原故。”“這原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中間而舉辦的。”[21]此中的“為了”所表現的都是緣由。實在，“為了”表現緣由的用法可以上溯至現代口語。“為了”在古代漢語中表現緣由是現代口語的繼續，在上世紀30年月擺佈的作品中罕見，在今世作品中固然少了一些，但它仍是在部門緣由式句中、互為因果的目標式句中以及某種周遭的狀況中應用。[22]既然“為了”可以表現緣由，那么，將《刑法》第20條的規則說明為“由于維護使國度、公共好處、自己或許別人的人身、財富和其他權力免受正在停止的犯警損害”，進而將其作為合法防衛的客不雅前提，是沒有妨礙與題目的。
即便將《刑法》第20條的“為了”說明為“由于”超越了普通人對該用語的懂得，也不存在違背罪刑法定準繩的題目。由於這種說明只是擴展合法防衛的成立范圍，而不是擴展了犯法的處分范圍，相反減少了犯法的處分范圍。或許有人以為，如許的說明損害了犯警損害者的猜測能夠性。由於犯警損害者以為，只要當別人了解本身正在停止犯警損害時，才幹停止防衛；假如當別人不了解本身正在停止犯警損害時也能防衛，本身就不會實行犯警損害了。顯然，刑法不成能維護犯警損害者的這種猜測能夠性。
第四，即便采取行動無價值論的態度，也不該當得出偶爾防衛成立居心犯法既遂的結論。這是由於，作為既遂尺度的成果，并不只是行動人所預期的成果，還必需是包養網 刑法所制止的表白法益損害的成果。在乙停止偶爾防衛的場所，一方面，正在犯警殺戮丁的丙由於處于被防衛的狀況，乙對其形成的傷亡，只需處于防衛的限制內，就不克不及評價為刑法所制止的成果。另一方面，即便以為形成丙的傷亡是一種法益損害成果，但由于乙的偶爾防衛行動維護了無辜者丁的更為優勝的法益，顛末衡量之后，也不克不及以為乙的行動形成了刑法所制止的成果。行動無價值論的既遂說，現實上也將無辜者丁的性命獲得救助的成果，評價為守法成果，于是，絕對方或許圈外人就可以禁止、妨害這一成果的產生。這顯然不當當。
此外，聯絡接觸到年夜谷實傳授對過掉行動的合法防衛、對物防衛、設想防衛等題目的見解，還能發明其采取的行動無價值論的既遂說存在自相牴觸的景象。例如，甲認為遭到野獸的襲擊而開槍，現實上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒有熟悉到這一點。年夜谷實傳授指出：“在這種場所，固然是過掉行動，但由于可以或許認定其具有消除損害的認識，故可以認定為合法防衛。”[23]據此，客不雅上的對人合法防衛與客觀上的對物防衛的認識相聯合，可以成立合法防衛。可是，一方面，既然居心行動形成防衛成果時，依然成立居心犯法既遂，那么，過掉行動形成防衛成果時，也應該認定為過掉犯法。不丟臉出，年夜谷實傳授的不雅點并不和諧。另一方面，在會商對物防衛時，年夜谷實傳授又說：“由于守法性是就人的行動發生的題目，所以，植物等的法益損害不克不及成為合法防衛的對象，只能成為緊迫避險的對象。”[24]既然植物的損害不克不及成為合法防衛的對象，怎么能將消除植物損害的認識看成合法防衛的認識對待呢？年夜谷實傳授之所以得出這種結論，無非是由於具有消除植物損害的認識時，行動人客觀上就不值得訓斥，因此不克不及認定為過掉犯法；而出于犯法居心消除了別人的損害時，客觀上值得訓斥，所以認定為居心犯法既遂。這顯明是客觀主義的包養網 態度。再如，年夜谷實傳授以為，設想防衛是法令熟悉過錯，只需其設想沒有公道的來由，就成立居心犯法。[25]將年夜谷實傳授對偶爾防衛與設想防衛的處置聯絡接觸起來，就會發明包養網此中存在不和諧之處。亦即，偶爾防衛完整合適合法防衛的客不雅前提，但客觀上不具有防衛認識。設想防衛不合適合法防衛的客不雅前提，但客觀上具有防衛認識，因此與偶爾防衛正好相反。依照年夜谷實傳授的邏輯，既然設想防衛是法令熟悉過錯（誤認為本身的行動被法令所答應），那么偶爾防衛就是相反的法令熟悉過錯（誤認為本身的行動被法令所制止），因此屬于幻覺犯，而不克不及以犯法論處。
（二）美國的學說
筆者只瀏覽到美國粹者關于偶爾防衛能否成立犯法的會商材料，而沒有瀏覽到美國粹者關于偶爾防衛是成立犯法既遂仍是得逞的會商。本文的基礎猜測是，由于美國的犯法論系統是將合法防衛作為抗辯事由看待的，具有犯行與犯意的行動，假如不具有抗辯事由，就成立犯法，又由于偶爾防衛產生告終果，故只需主意防衛認識需要說，偶爾防衛就成立犯法既遂。所以，筆者將美國的學說回進到行動無價值論的既遂說。固然，這一猜測紛歧定是成立的。不外，即便有材料表白美國粹說主意對偶爾防衛以得逞犯論處，筆者的以下辯駁也是成立的。
例如，大夫亞歷克斯意圖殺戮患者戴維，預備將空氣注進戴維的靜脈，接近戴維并且偷偷地拔出打針器。恰好就在此時，戴維由于醫療賬單對亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下昏迷不醒。美國粹者弗萊徹在描寫此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州年夜學洛杉磯法學評論》上頒發文章以為，無論原告能否了解合法化的情節與否，都可以實用合法化的懇求。他的論據是，合法化的規范是純潔客不雅的；它不請求客觀的心思狀況作為其成立的基本。那時，我寫了一篇文章回應，說明說，世界上一切的法令系統，在現實上都對自我防衛和緊迫避險的辯解請求一種客觀要素，這種做法看來是對的的。在下面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承當義務。亞歷克斯的進犯在客不雅上的情節應該是沒有興趣義的。從那以后，可以公正地說，我們一向在試圖改良我們的態度，可是，任何一方都沒有可以或許提出壓服性的論點。”[26]
弗萊徹認可，“在民眾的情感中，存在著一種對客不雅性實際的直不雅性的支撐，至多是部門的支撐。”[27]可是，弗萊徹自己的直覺則是，戴維的行動組成毆打罪。[28]于是，他要為本身的直覺找到來由。他在剖析了規范與特權的關系后指出：“最恰當的描寫制止性規范和特權之間關系式是：人有任務遵照制止性規范，并且在具有合法事由的情形下有違反這一任務的特權。”“對合法事由的明知，是違反任務者行使其特權的需要前提。有三個論點支撐這個結論：第一，合法事由下的規范違背（該客不雅現實足以阻卻科罪），從其基礎方面說，不用延長到特權的範疇。第二，對‘行使特權’的概念剖析支撐一種見解：‘行使’行動或許‘依特權往行動’，以明知合法事由的存在為條件。”第三，“合法事由的主意代表了制止性規范的破例。作為破例，這些主意只應實用于那些享有特別處遇的人。參加這個原因，使行動人的意圖變得主要了，由於僅有客不雅情境缺乏以確立或人特別的、蹂躪別人法益的權力。或人違背了規范還可以享有破例的待遇，他必需至多了解支撐其破例主意的情境。”[29]可是，弗萊徹的論證存在疑問。
起首，弗萊徹以為，一切的法令系統都請求合法化的客觀要素，“在美國或其他國度的制訂法和案例法中，都沒有對羅賓遜的客不雅性實際的支撐”的說法，[30]并不成立。由於他本身明白地寫道：“歐洲的一些案例也支撐這種純潔的客不雅合法論……晚近，奧天時的法官判決指出：客不雅尺度足以支撐行動的合法性。”[31]何況，請求合法化的客觀要素，基礎上是出自行處理論學說，而不是出于刑法的明文規則。所以，弗萊徹的上陳述法是不成立的，主意防衛意思需要說的學者也不該當將弗萊徹的上陳述法看成論據。
其次，弗萊徹的三個論點不是來由，只是結論。換言之，弗萊徹只是用結論來論證結論。例如，為什么合法事由下的規范違背，不用延長到特權範疇？他并沒有答覆。再如，為什么行使特權以明知合法事由的存在為條件？他也沒有闡明。又如，為什么作為破例的合法化事由就使行動人意圖變得主要了？他更沒有論證。
再次，合法化事由實在是可以轉換為消極的組成要件要素的。例如，假如沒有刑法總則關于合法防衛的規則，那么，對于居心殺人罪的罪行就應表述為“除合法防衛以外的居心殺人的，處……”。于是，成立居心殺人包養網 罪，一方面要合適居心殺人罪的成立前提，另一方面必需不是合法防衛。所以，弗萊徹關于制止規范與特權的處置，取決于犯法論的系統設定。借使倘使采取其他系統，弗萊徹的不雅點并不實用。此外，即便否定消極的組成要件要素的實際，在某些場所（如被害人許諾），某種行動是阻卻組成要件合適性仍是阻卻守法性，也能夠是難以區分的。在這種場所，弗萊徹的不雅點最基礎行欠亨。所以，他本身也不得不認可：“不幸的是，這種方式（即弗萊徹的不雅點—引者注）缺乏準確處理組成要件和合法事由之間的含混題目”[32] 。
最后，請求行使規定外的特權以行動人具有客觀的合法化要素的不雅點，難以貫徹到其他相干案件中。例如，《槍支治理法》第30條規則：“任何單元或許小我未經允許，不得運輸槍支。需求運輸槍支的，必需向公安機關照實申報運輸槍支的種類、多少數字和運輸的道路、方法，支付槍支運輸允許證件。”顯然，顛末有權機關的允許運輸槍支的，不成能成立不符合法令運輸槍支罪。即便取得允許的甲，顛末一段時光后忘卻了本身曾經取得了允許，以運輸槍支彈藥罪的居心在允許的有用期內運輸了底本已被允許運輸的槍支，也不成能認定為犯法。
二、行動無價值論的得逞說
（一）偶爾防衛存外行為無價值、缺少成果無價值的不雅點
德國以往風行的不雅點，并沒有請求客觀的合法化要素，但自從《德國刑法》第23條第3款處分不克不及犯之后，刑法實際的通說為了使偶爾防衛的處置與《刑法》第23條第3款堅持分歧，便以為偶爾防衛成立不克不及犯得逞。包養 在二元論占通說的德國，一種行動舉止，只要既不具有行動無價值，也不具有成果無價值時，才能夠是符合法規的，但偶爾防衛存外行為無價值，所以，成立不克不及犯得逞。[33]japan(日本)的大都二元者論也持這一態度。例如，井田良傳授指出：“從安身于行動無價值論的態度動身，要認可守法性阻卻的後果，不只請求存在合適守法性阻卻事由（如合法防衛）的客不雅現實，並且請求行動人是在熟悉到該現實的基本上而實行的行動……行動人沒有熟悉到屬于守法性阻卻事由的現實而實行行動時，是為了完成其熟悉到的沒有被合法化的法益損害或許風險的現實而實行行動的，故可以或許確定居心犯的守法性。即便偶爾發生了合適守法性阻卻現實的客不雅現實，也依然存外行為無價值，行動犯警被確定。”[34]
行動無價值論者之所以主意將偶爾防衛作為得逞論處置，[35]有兩個最基礎來由：其一，行動無價值論以為，居心、過掉是客觀的守法要素，與之絕對應，合法化事由的成立需求客觀的合法化事由，故成立合法防衛需求防衛人具有防包養 衛認識。由於不是以防衛認識實行的回擊行動，具有行動無價值。“可是，由于事后顯明地在客不雅上發生了合法的成果，成果犯警被否定。是以，作為固然存外行為犯警、但沒有發生成果犯警的情況，在得逞的限制內確定守法性。”[36]其二，行動無價值論承認將“事前向公民告訴行動的答應性的性能”作為守法論的領導道理，同時，盡能夠地使罪刑法定主義的準繩以及刑律例范的普通預防的請求滲透到守法論中。[37]是以，一個在普通前提下能夠形成法益損害的行動，即便在特別前提下沒有形成法益損害，也必需遭到科罰處分。不然，其別人就會效仿該行動，從而形成法益損害成果。偶爾防衛恰是這般。可是，上述來由不無疑問。
第一，行動無價值論在守法性題目上采取了規范違背說。由于刑法的目標是維護規范，而與過掉比擬，居心行動“更嚴重地違背了刑法維護的規范。是以，居心是受科罰要挾的行動的要素之一，這些要素決議了守法水平，也就是說，居心是犯警的構成部門”[38]。可是，一方面臨犯法的成立認可客觀的守法要素，將居心、過掉歸入守法要素，另一方面臨守法阻卻事由請求客觀的合法化要素，將防衛認識等歸入客觀的合法化要素，就不成防止地墮入自相牴觸的地步。例如，當丙正在犯警損害丁時，乙既無居心、也無過掉的不測行動招致丙傷亡，從而防止了丁的逝世亡。依據行動無價值論的不雅點，由于乙缺少居心、過掉，所以其行動并不守法；可是，由于乙不具有客觀的合法化要素，所以其行動守法。或許行動無價值論者會說，由于組成要件合適性判定在前，乙沒有居心、過掉，當然不守法；借使倘使丙具有殺人的居心，則具有殺人得逞的守法性；借使倘使丙具有防衛的認包養 識，則成立合法防衛。但是，其一，固然在第一階段能得出不守法的結論，可是，借使倘使要進一個步驟停止第二階段的判定，則得出的只能是守法的結論。原來，在三階級系統中，組成要件是守法類型，守法性會商的是守法阻卻事由，組成要件與守法性會商的都是守法性的題目，不合適組成要件的行動也不成能具有刑法上的守法性。但行動無價值論的得逞說構包養 成的局勢是，不合適組成要件的行動，也具有刑法上的守法性。其二，這些自相牴觸的景象，或許只是在三階級系統中可以置若罔聞，但在其他系統中則必定相當顯明。可是，三階級系統并不用然是獨一對的的系統。其三，即便在三階級系統中，行動無價值論的得逞說也在疑問。由於依據三階級系統和行動無價值論的得逞說，在組成要件合適性階段，起首包養 會確定偶爾防衛充分既遂犯的組成要件，只是在守法性階段才認定為得逞犯。于是，又要回過火往否認偶爾防衛充分既遂犯的組成要件。[39]其四，行動無價值論的得逞說，暗藏著如許的邏輯：居心是組成要件的內在的事務，是表白行動無價值的主要要素；組成要件是守法類型，合適組成要件行動準繩上具有守法性，守法性包含行動無價值與成果無價值，是以，要成立守法阻卻事由，不只要消包養網 除成果無價值，並且要消除行動無價值（消除居心）；由于偶爾防衛出于居心，所以，不克不及消除行動無價值，包養網 因此成立犯法得逞。可是，偶爾防衛與基于防衛認識的合法防衛的獨一差別在于行動人能否熟悉到了合法防衛的條件現實。由此可以明白地看出，在客不雅現實完整雷同的情形下，行動無價值論是僅憑行動人的客觀內在的事務決議守法性的，這墮入了客觀主義的態度。
第二，行動無價值論者采取了規定功利主義的態度。據此，只需行動違背了維護法益需求遵照的普通規定，即便沒有形成法益損害成果，也應認定為守法。可是，規定功利主義的位置非常為難，缺少內涵分歧的實際系統。假如規定功利主義者誇大，經歷證實違背某些規定凡是形成法益損害時，人們就無論若何都必需遵照這些規定，便成為任務論者，但任務論與刑法的不受拘束保證性能相沖突。假如規定功利主義否定本身是任務論，不時刻刻用行動的成果為行動規定辯解，那么，它便轉向了行動功利主義（成果無價值論）；假如違反某一規定比遵照這項規定會發生更好的成果，規定功利主義又能夠依照行動功利主義來辯解。之所以這般，是由於當規定與功利（終極成果）有沖突時，規定功利一般父母總希望兒子成龍，希望兒子好好讀書，考入科舉，名列金榜，再做官，孝敬祖宗。然而，他的母親從沒想過“凡事遜主義要么違背規定尋求好的成果，要么保護規定舍棄好的成果。[40]與此相聯絡接觸，規定功利主義既能夠過于限制公民的舉動不受拘束，也能夠晦氣于維護法益，因此不妥。例如，當違背行動規定也不會形成法益損害與風險，反而會維護法益時，行動無價值論也以為該行動是守法的，這便疏忽了規定的局限性與破例情況。再如，規定之間存在沖突是常有的景象，經由過程使公民遵照規定以預防犯法的不雅念，在很多場所會使公民一籌莫展。概言之，想經由過程遵照行動規定完成法益維護目標，過于直接而不實際。[41]
第三，依據行動無價值論的不雅點，由于偶爾防衛是行動人在犯法居心安排下實行的，如許的行動假如換一個時光、地址重演，就會產生法益損害成果。為了預防犯法，必需將偶爾防衛認定為犯法。可是，既然是在此時、此地產生的偶爾防衛，就不該當放在彼時、彼地往判定有無法益損害的風險。既然在此時、此地是對特定的犯警損害者實行進犯行動，發生了維護法益的成果，就應該否定其守法性。為了不讓別人效仿而認定該行動成立得逞犯，顯然是將偶爾防衛人看成預防犯法的東西了。至為顯明的是，假如此時、此地不成能產生法益損害成果的某種行動，只需在彼時、彼地能產生法益損害成果，也必需宣佈這種行動的守法性，那么，公民只能實行在任何時辰都不成能招致法益損害成果的行動。這不妥限制了公民的不受拘束，因此不成取。
依據行動無價值論的邏輯，當行動人自認為其行動違背刑法，但現實上并不違背刑法時，也要經由過程科處科罰予以制裁，不然，既不克不及預防行動人未來在明知違背刑法時實行行動，也不克不及預防其別人明知違背刑法時實行行動。固然，行動無價值論者會說，在這種場所，由於不合適組成要件，所以不以犯法論處。可是，邏輯是雷同的。即便認可行動無價值論的上述答覆，但在阻卻組成要件合適性與阻卻守法性難以區分的場所，行動無價值論者就會見臨困難。例如，Y預備了送給X禮品，X在不知本相的情形下，以偷盜的居心將該禮品拿走。假如說被害人許諾是阻卻組成要件合適性的事由，那么，行動無價值論者會以為X的行動不組成犯法；假如說被害人許諾是阻卻守法性的事由，那么，行動無價值論者會以為X的行動仍然蘭母聽得一愣，無語，半晌又問道：“還有什麼事嗎？”成立偷盜得逞。可是，不論被害人許諾屬于何種事由，依照行動無價值論的邏輯，X的行動換一個時光、地址就能夠產生法益損害成果，既然這般，就應該作雷同處置，但現實上又沒有作雷同處置。不克不及不說這是一個牴觸。
依據行動無價值論的不雅點，法令對一個出于犯法居心的行動形成的好成果是不否決的，但依然要否決這種行動自己。換言之，對行動的評價可以或許應該自力于行動所形成的成果之外。就偶爾防衛而言，之所以要自力于成果之外評價其行動無價值，是由於假如不由止這種行動，行動人或許其別人在其他前提下實行該行動時會形成法益損害成果。于是，一個行動能否守法，并不是由該行動能否形成或許能夠形成法益損害來決議，而是完整由該行動應否需求普通預防來決議。可是，依據什么來斷定某種行動能否需求普通預防呢？謎底生怕只能是該行動形成或許能夠形成法益損害成果。既然這包養 般，就應該判定曾經實行的行動能否形成或許能夠法益損害成果，而不克不及分開這一點斷定某種行動能否需求普通預防。此外，既然行動無價值論不否決甚至同意偶爾防衛的成果，就不該當主意制止該行動。由於假如制止該行動，就制止了好的成果。
不丟臉出，行動無價值論的不雅點是掉臂實際地斟酌將來。例如，丙著手實行暴力預備強奸婦女丁，乙在全無所聞的情況下開槍將丙射中，形成丙輕傷，客不雅上禁止了丙強奸丁的犯法行動。依據行動無價值論的不雅點，乙的行動是守法的，即刑法制止乙對丙開槍射擊。于是，終局只能有兩種：其一，在乙遵照規范不開槍射擊的情形下，丁遭遇強奸，丙被以強奸罪論處；其二，在乙違背規范開槍射擊的情形下，乙被以居心殺人罪或許居心損害罪論處，丙遭遇槍擊，丁免受強奸。可是，這兩種終局都不克不及令人滿足。換言之，行動無價值論是以就義實際的法益為條件斟酌普通預防的。依照行動無價值論的不雅點，由于刑法制止乙的偶爾防衛，所以，乙的開槍射擊是守法的，要遭到科罰處分。于是，在規范意義上，就意味著經由過程就義丁的法益來預防其別人犯法。不得不以為，行動無價值論是經由過程放蕩犯法（丙的行動）往尋求預防犯法的目標。
第四，行動無價值論的得逞說外行為與成果同時產生的行動犯中不成能獲得貫徹。例如，羅克信傳授指出：“行動犯，是指積極的行動終了，同時便充分組成要件，不會呈現與行動相分別的成果的情況。”同時指出：“一切的犯法都有成果，外行為犯的場所，成果存在于行動人所實行的充分組成要件的行動中。”[42]既然行動犯是行動與成果同時產生，那么，外行為人以犯法居心實行了行動犯，充分了組成要件，客不雅上卻合適守法阻卻事由的客不雅要件時，就不成能既以為損害成果沒有產生（缺少成果無價值），又認定行動具有守法性（具有行動無價值）。換言之，在這種場所，行動無價值論者要么以為行動成立居心犯法既遂（由於行動曾經實行而確定成果曾經產生），要么以為行動不組成犯法（由於成果沒有產生而否認行動曾經實行）。可是，無論若何，行動無價值論的得逞說都能夠墮入兩難地步。
第五，行動無價值論以為偶爾防衛是守法的，但又不得不認可的是，對這種客不雅上處于合法化事由范圍內的偶爾防衛者是不成能停止防衛、禁止的，由於偶爾防衛者形成了一種符合法規的、不該當遭到阻擋的狀況。[43]不言而喻，這此中存在諸多題目。
行動無價值論的得逞說的牴觸之一：偶爾防衛是守法的，可是，外行為確當時，對這種守法行動不克不及停止防衛，不然就意味著輔助犯警損害者損害無辜者。那么，不克不及防衛的緣由安在？謎底能夠有很多。起首，偶爾防衛形成的是符合法規狀況亦即好的成果，所以，不克不及對之防衛。可是，為什么要將一個客不雅上形成好的成果的行動認定為守法呢？結論只能是包養網 ，行動人是以犯法居心實行的偶爾防衛行動。這基礎上不是在斟酌行動無價值，而是在斟酌心境無價值。其次，對于偶爾防衛不克不及停止防衛，是由於犯警損害者不克不及對偶爾防衛者停止防衛，所以，其他圈外人也不克不及對偶爾防衛者停止防衛。可是，我國刑律例定了為了公共好處的防衛，即便犯警損害者沒有防衛權，圈外人面臨正在停止包養 的犯警行動，都有能夠停止防衛。更為主要的是，合法化事由是復數介入人之間的好處沖突與抗衡，“假如行動人的行動是符合法規的，受損害的絕對方就只能忍耐這種損害。”[44]既然犯警損害者丙只能忍耐乙的進犯，就表白乙的行動是合法的。最后，依照羅克信傳授的不雅點，“不克不及犯得逞不是進犯。固然，在不克不及犯得逞的場所，固然并不缺少法確證好處，但缺少維護的需要性。是以，一小我假如了解進犯者的手槍沒有槍彈，就不答應將進犯者打垮。”[45]由于偶爾防衛屬于不克不及犯得逞，所以，缺少防衛的需要性。可是，這種不雅點使法確證好處與法維護好處相分別，難以令人同意。何況，在偶爾防衛的場所，只需斟酌無辜者丁的好處，就必需確定丙的行動的守法性；由于乙的行動是與丙的行動絕對抗的行動，只能確定乙的行動的符合法規性。此外，防衛不料味著必定要致人傷亡。假如確定偶爾防衛是守法行動，那么，對其防衛只是限制題目，而不該當是不克不及防衛的題目。
行動無價值論的得逞說的牴觸之二：偶爾防衛是守法的，可是，外行為確當時，不只不克不及對之履行合法防衛，並且不得對之履行任何妨害、阻攔等行動，相反，只能聽任、答應這種行動的實行。這異樣是由於，在偶爾防衛的案件中，知情的圈外人只能答應甚至輔助偶爾防衛者實行其行動，假如妨害、阻攔偶爾防衛者的行動，就是輔助犯警損害者實行守法行動。于是，外行為無價值論那里，呈現了如許的結論：有的守法行動外行為確當時只能被聽任、被答應；或許說，有的行動固然是被刑法制止的，可是外行為確當時必需答應實在施。可是，本文難以接收如許的結論。
行動無價值論的得逞說的牴觸之三：偶爾防衛外行為確當時是不成以防衛或許禁止的，是應該聽任、答應的，可是事后是應該遭到科罰處分的。可是，既然外行為確當時都必需答應該行動，為什么事后科處科罰制止這種行動呢？行動無價值論的答覆必定是，由於換一個時光、地址實行時就會產生法益損害成果；假如不處分，其別人就會模擬，進而損害法益。可是，刑事判決宣布偶爾防衛不守法，并不會帶來消極後果。這是由於，刑事判決宣布偶爾防衛不守法，既維護了偶爾防衛者的法益，也不會招致有人在居心殺人時代待本身的行動發生偶爾防衛的後果。亦即，當乙偶爾防衛致人逝世亡但被法院宣佈無罪時，其別人是無法模擬偶爾防衛的。借使倘使真的有人由於偶爾防衛不守法，就長時代跟蹤本身的敵人，預計乘敵人殺人時將敵人殺逝世，則他的行動曾經是有防衛認識的合法防衛了，異樣不守法。概言之，在刑事司法上宣布偶爾防衛不守法，不成能起到激勵人們實行偶爾防衛的感化。
行動無價值論的得逞說的牴觸之四：偶爾防衛屬于不克不及犯得逞，“不克不及犯得逞即便是可罰的，也不答應對之實行合法防衛。由於不克不及犯得逞沒有給小我的法益帶來風險。”[46]可是，一方面，在犯警損害者正在殺戮別人時，即便偶爾防衛者的進犯行動給犯警損害者形成了風險，也屬于被答應的風險，不具有守法性。既然偶爾防衛沒有給小我法益帶來風險，就更應阻卻守法性。可是，行動無價值論的得逞說卻主意對偶爾防衛科處科罰，這也是自相牴觸的。另一方面，“固然從情勢上說，刑法上的守法性，是指對刑律例范（評價規范）的違背，可是，由于守法性是刑律例范做出否認評價的事態的屬性、評價，故其內在的事務便由刑法的目標來決議。將什么行動作為制止對象，是由以什么為目標而制止來決議的。在此意義上說，對本質守法性概念、守法性的本質的懂得，由來于對刑法的義務或目標的懂得。”[47]既然羅克信傳授以為刑法的目標與義務是維護法益，[48]就只能將對法益有損害或許風險的行動看成守法行動。是以，將沒有給小我的法益帶來風險的偶爾防衛認定為守法行動，存在是好消息，而是壞消息。，裴奕在祁州出事，下落不明。”牴觸之處。
第六，行動無價值論在偶爾防衛題目上的客觀主義態度相當顯明。例如，丙1與丙2配合實行暴力擄掠丁的財物時，如若甲了解本相對丙1實行暴力，乙不了解本相對丙2實行暴力，按行動無價值論的不雅點，甲的行動是合法防衛，乙的行動是犯法得逞。可是，客不雅上完整一樣的行動，只是由於客觀上能否了解本相，而成為能否組成犯法的界線。將防衛人有犯法認識和無防衛認識，作為得逞犯的行動無價值的依據，充足闡明行動無價值論不外是心境無價值罷了，與客觀主義只要一紙之隔，甚至沒有差別。再如，丙正在不符合法令殺丁時，甲與乙沒有興趣思聯絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆槍彈擊中；但甲了解丙正在殺丁，乙不了解丙正在殺丁。行動無價值論會得出如下結論：乙開槍是守法的，組成居心殺人罪；但甲開槍不守法，不成立犯法。言下之意，只要了解丙在殺丁時，拯救丁的性命的行動才是符合法規的；不了解丙在殺丁時，拯救丁的性命的行動長短法的。可是，如許的結論異樣是客觀主義的反應，也難以令人同意。
第七，關于防衛認識的內在的事務，德國的通說以為：“行動人在客不雅地被合法化的范圍內實行行動，並且客觀上對合法化狀況具有熟悉，對合法化來說就基礎上足夠了。行動人此時具有客不雅上實行合法行動的居心。只需熟悉到惹起符合法規狀況，就消除行動無價值，同時消除犯警。不請求行動人進一個步驟為了合法化的目標而實行行動。”[49]japan(日本)的行動無價值論者以為，“防衛認識的原來的意義，是積極地防衛本身或許別人的權力免受犯警損害的意思（目標或意圖說），可是，即便是天性的自衛行動，也不克不及否認其是基于防衛認識的。並且，沒有疑問的是，合法防衛的規則也斟酌到了天性的回擊行動，是以，在沒有積極的防衛意圖、念頭的場所，也不克不及認定有防衛認識。所以，回擊時即便由于亢奮、狼狽、激怒、生氣而沒有積極的防衛認識，或許進犯認識與防衛意思并存，也不該當頓時否定其防衛認識。”[50]可是，其一，行動無價值論者請求客觀的守法要素與客觀的合法化事由絕對應，既然行動無價值論者將居心作為客觀的守法要素，并且以為居心是熟悉原因與意志原因的同一，[51]那么，客觀的合法化要素也應該是熟悉原因與意志原因同一。可是，在偶爾防衛題目上，行動無價值論卻只需求防衛熟悉，這幾多有自相牴觸之嫌。其二，吊詭的是，當甲在一旁對偶爾防衛者乙說“丙在殺人”時，乙由於熟悉到了丙的犯警損害，就當然地屬于合法防衛了。旁人的一句話，就能使一個有罪者變為無罪者，多麼不成思議！
第八，假如說偶爾防衛成立得逞犯，那么，在丙居心殺戮丁時，乙出于殺人居心對丙實行了偶爾防衛行動，但未能致丙逝世亡，只是形成了丙的損害甚至沒有形成任何損害時，就存在兩個得逞：一方面是沒有形成預期的逝世亡成果的得逞，另一方面是由於缺少成果無價值的得逞，終局構成了“得逞的得逞”。[52]但這是不成思議的。行動無價值論的反論是，之所以確定偶爾防衛成立得逞犯，是由於只能在守法成果完成得逞的限制內確定其守法性，而不是認可“得逞的得逞”。對得逞說的批評只是概念性的，而不是實質性的。[53]可是，既然要認定為犯法得逞，就不成能不斟酌得逞犯的概念。得逞犯不只是守法性階級的題目，並且是組成要件合適性階段的題目，得逞只能是曾經著手而沒有到達既遂，而不成能是沒有到達得逞。僅依據所謂的本質認定得逞犯或許實用（或許準用）得逞犯的規則，并不合適刑法的安寧性的領導道理。
第九，德國的行動無價值論者是將偶爾防衛看成不克不及犯得逞處分的。羅克信傳授指出：“行動人對客不雅的合法防衛狀態完善熟悉時，其行動被評價為不克不及犯。”[54]《德國刑法》第23條是關于得逞犯的規則，其第3款規則：“行動人出于嚴重蒙昧，沒有熟悉到其得逞行動的對象品種或許所應用的包養網 方式最基礎不成能到達既遂的，法院可以免去科罰或許依其裁量加重處分。”依據這一規則，行動人誤將野獸看成敵人殺戮的，以及誤將白糖看成砒霜應用的，成立不克不及犯得逞。這實在是純潔客觀說或許抽象的風險說的結論。顯然，在我國，只需不采取純潔客觀說或許抽象的風險說，就不克不及包養網 接收德國粹者的結論。可是，純潔客觀說與抽象的風險說存在諸多缺點，不克不及作為認定得逞犯的依據。[55]japan(日本)的井田良傳授指出：就偶爾防衛而言，“確定行動犯警僅限于行動人沒有熟悉到存在屬于守法性阻卻事由的現實，並且，凡是普通人也沒有熟悉到這種現實的場所。”[56]這顯然是詳細的風險說的不雅點。可是，詳細的風險說并不盡善盡美。[57]不丟臉出，只需公道地采取客不雅的風險說或許修改的客不雅風險說，就不成能接收japan(日本)學者的這一結論。還需求闡明的是，在德國與japan(日本)，得逞犯的處分遭到必定限制，所以，即便是行動無價值論者也并非主意偶爾防衛一概成立得逞犯。
（二）偶爾防衛既存外行為無價值、也存在成果無價值的不雅點
個體行動無價值論者提出，合法防衛以具有防衛認識為條件，偶爾防衛不只存外行為無價值，並且存在成果無價值。
例如，japan(日本)的高橋則夫傳授指出：“有不雅點以為，偶爾防衛缺少成果無價值，僅存外行為無價值，因此確定其成立得逞犯。可是，得逞犯也要同時存外行為無價值與（對法益的詳細風險意義上的）成果無價值，僅有行動無價值還不克不及為得逞犯供給依據。在偶爾防衛的場所，由于不存在防衛認識，所以不克不及認定其具有回擊行動的性質，可是，由于終局是合法防衛，所以，既存外行為規范違背，也產生了組成要件的成果。但是，這種成果不克不及視為‘守法的’成果，只能在得逞的限制動員制裁規范。是以，可以準用應當犯法的得逞規則。亦即，由于產生了組成要件的成果，不是純潔的得逞犯，但由于發生了防衛的成果，成果無價值削減，故應準得逞犯處分。”[58]
上述不雅點將對法益的詳細風險作為得逞犯的處分依據，本文完整同意。可是，其對偶爾防衛準用得逞犯規則處分的不雅點，則不無商議的余地。
其一，在得逞犯與不克不及犯的區分題目上，高橋則夫傳授以為，修改的客不雅風險說基礎上是妥善的。并且以為，“詳細的風險的有無，是風險成果的題目，是動員制裁規范的要件。”“履行行動的風險性，經由過程行動時的事前判定，假如對法益有抽象的風險就可以獲得確定。可是，得逞犯的成立是能否使制裁規范動員的事后判定，是以，應事后地判定行動時對該客體能否存在何種水平的風險。”[59]可是，如后所述，既然將詳細的風險作為得逞犯的處分依據，并且采取修改的客不雅風險說，那么，要確定偶爾防衛存在詳細的風險，是相當艱苦的。
其二，準用得逞犯的規則存在兩種情況：一是底本既不成立得逞犯，也不成立既遂犯，而準用得逞犯的規則，二是底本成立既遂犯，但基于某種緣由準用得逞犯的規則。前一種場所的準用，顯明違背罪刑法定準繩。后一種準用則分歧常理，並且自相牴觸。這是由於，既然行動曾經成立既遂犯，就不該當準用得逞犯的規則。
三、成果無價值論的得逞說
（一）防衛認識不要說的來由
成果無價值論否定客觀的合法化要素，因此采取防衛認識不要說。歸納綜合起來，防衛認識不要說有以下來由：
第一，《japan(日本)刑法》第36條所應用的“為了”防衛權力的表述，完整可以懂得為客不雅上為防衛權力而實行的行動，沒有必需懂得為客觀上的防衛權力的目標。[60]如前所言，《德國刑法》第32條應用了“為了防止”，也是表現合法防衛的客不雅性質。我國《刑法》第20條也應用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不只可以表現目標，並且可以表現緣由。所以，完整可以從客不雅上懂得合法防衛，而不需求將防衛認識作為合法防衛的客觀要件。
第二，依據成果無價值論的態度，居心、過掉是義務要素而不是客觀的守法要素。合法包養網 防衛是守法阻卻事由，故不需求客觀的合法化要素。例如，山口厚傳授指出：“從成果無價值論的態度動身，不請求將防衛認識作為合法防衛的要件（防衛認識不要說）。在將防衛認識懂得為防衛的意圖、念頭時，其是純真的心境要素，充其量只不外能夠成為義務要素。在將防衛認識懂得為對屬于合法防衛狀態等合法防衛的現實的熟悉時，其是純真的作為義務要素的合法防衛的‘居心’（謹嚴地說，這是一種比方；對的地說，如后所述，在對屬于合法防衛狀態等合法防衛的現實具有熟悉時，就否認居心的存在）。只需不采取將普通居心懂得為客觀的守法要素的行動無價值論，其作為守法要素的性質就被否認（純真對現實的熟悉，對法益損害或許風險以及作為其阻卻要素的法益擁戴性，并不發生影響，因此不合錯誤行動的守法性發生影響）。是以，偶爾防衛并不是不克不及成立合法防衛。”[61]
第三，即便以犯法意圖實行行動，但假如終局是完成了合法防衛，便不存在成果無價值。依據成果無價值論的態度，認定為合法化事由就是適合的。例如，在丙正在殺丁時，偶爾防衛者乙恰好提早一點殺戮了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關系，所以，即便乙沒有防衛認識，乙與丙也處于“正與不正”的關系，這正好合適合法防衛的特征。所以，成立合法防衛不需求作為客觀的合法化要素的防衛認識。[62]
第四，合法防衛是一種忽然的回擊行動，甚至是一種天性的回擊行動，假如請求防衛認識，就會使合法防衛的成立范圍顯明減少，因此分歧適。[63]持防衛認識需要說的福田平傳授指出，基于天性的防衛，即便基礎上是有意識的反射舉措，也普通能認定具有防衛認識。[64]可是，假如說天性的、反射的舉措紛歧定能評價為行動，那么，將其認定為具有防衛認識的行動是非常牽強的。
第五，借使倘使采取防衛認識需要說，那么，過掉行動禁止了正在停止的犯警損害時，由于沒有防衛的認識，就不克不及認定為合法防衛，這是顯明不妥的。[65]持防衛認識需要說的福田平傳授指出，由于基于天性實行的回擊行動也能認定為具有防衛認識，所以，過掉行包養 動實行的回擊行動也能成立合法防衛。[66 ]可是，“在丙正在射殺丁時，由於過掉而開槍射擊了丙的乙，不論其行動能否屬于有意識的舉動，他顯然沒有熟悉到合法防衛的狀態。在這種場所也認定具有防衛認識，要么是蠻橫無理，要么是掩耳盜鈴。”[67]
題目是，部門成果無價值論者在主意防衛認識不要說的同時，為什么主意偶爾防衛成立得逞犯？其來由能否成立？
（二）偶爾防衛存在得逞犯的成果無價值的不雅點
與行動無價值論以為偶爾防衛存外行為無價值分歧，成果無價值論以為偶爾防衛存在得逞的成果無價值。
西田典之傳授指出：偶爾防衛“確切缺少成果無價值，可是，也能夠以為其存在產生成果的風險。這一點可以與以下題目并行斟酌。例如，不了解對方包養網 是尸體，認為對方還在世而開槍，事后判定表白，那時對方曾經逝世亡。該行動能否成立殺人得逞？顯然，對這一題目的處置終極回結于對后述的不克不及犯采取何種看法，本書固然采取防衛認識不要說，但以為偶爾防衛應該具有得逞的可罰性。” [68]西田典之傳授在不克不及犯的題目上采取了假定的蓋然性說：“假如停止嚴厲的事后的、迷信的判定，一切的得逞都不難成為不克不及犯。是以，在判定成果產生的能夠性時，既要探明成果沒有產生的緣由、情形，也要根究情形產生什么樣的變更就能夠形成成果，以及這種情形變更具有何種水平的蓋然性。如許探明的終局是，當沒有產生成果的蓋然性，或許蓋然性極低時，就應該否認風險性，認定為不克不及犯。如許的看法可以稱為假定的蓋然性說。”[69]顯然，西田典之傳授之所以以為偶爾防衛成立得逞犯，是斟酌到了丙那時沒有殺戮丁的蓋然性。換言之，假如外行為那時，丙不實行殺戮丁的行動的蓋然性高，那么，乙的偶爾防衛產生法益損害成果的風險性就高，因此應該認定為得逞犯。山口厚傳授也指出：“在可以或許認定不是基于合法防衛而有完成組成要件的能夠性的場所，同時依據對得逞犯的懂得，也有說明為成立得逞犯的余地。”[70]可是，本文對上述不雅點持猜忌立場。
第一，既然以為合法防衛的成立不需求防衛認識，那么，偶爾防衛就完整合適合法防衛的前提，因此成為守法阻卻事由。到此為止，就可以或許否定犯法的成立，在此條件下又說偶爾防衛成立得逞犯，就是分歧適的。
第二，借使倘使說偶爾防衛之所以存在法益損害的風險，是由於丙那時能夠沒有實行殺戮丁的行動，因此乙的偶爾防衛能夠損害沒有實行殺戮丁的丙的性命，則其判定材料存在疑問。在這種場所，上述不雅點只是將偶爾防衛人熟悉到的現實作為判定材料，而沒有將偶爾防衛人沒有熟悉到的客不雅現實作為判定材料。既然事后確定了乙的行動屬于偶爾防衛，就意味著丙正在實行殺戮丁的犯警行動。在這包養 種情形下，無論假想什么樣的情況，丙沒有正在殺戮丁的蓋然性都是沒有或許極小的，反過去說，乙形成法益損害成果的蓋然性是沒有或許極小的。
第三，即便以為丙能夠沒有停止犯警損害，能夠是無辜者，乙的偶爾防衛行動能夠損害無辜者的法益，也不克不及直接確定乙的行動成立得逞犯。由於現實上的另一面是，乙的行動客不雅上維護了丁的性命，或許說乙的行動防止了法益損害。法益損害與形成法益損害的風險比擬較，停止法益權衡的成果必定是，乙的行動并不守法。詳言之，依據成果無價值論的不雅點，在為了圈外人的好處有興趣識地停止合法防衛的場所，由于犯警損害者處于被防衛的狀況，被損害者沒有任務忍耐犯警損害，衡量犯警損害者的法益與被損害者的法益所得出的結論是，被損害者的法益具有盡對的優勝性，法益權衡成為阻卻守法性的道理。[71]既然這般，在偶爾防衛的場所，也必需將被損害者的法益歸入權衡的范圍。一旦將被損害者的法益歸入權衡范圍，即便以為乙的偶爾防衛具有損害（能夠沒有實行犯警損害的）丙的性命的風險，但與客不雅上維護了處于優勝位置的丁的性命比擬較，就應該否定行動的守法性。
第四，將題目再延長一點，假如說乙的行動由於對丁的性命、身材發生了包養網 風險，進而認定為犯法得逞，則更不當當。在偶爾防衛的場所，槍殺無辜者的風險與客不雅上維護了無辜者的性命比擬（假如沒有槍殺無辜者的風險，就不成能維護無辜者的性命），這種風險就必需答應（法益權衡的成果，而不是行動無價值的結論）。何況，即便不是偶爾防衛而是有防衛認識的合法防衛（射殺犯警損害者）時，無辜者的性命異樣存在風險，防衛人也完整可以或許熟悉到這種風險，但不克不及認定為得逞犯。例如，在罪犯綁架人質的場所，經常呈現為了救助人質而對罪犯開槍射擊的情況。在如許的情況下，即包養網 便在擊中罪犯的同時，給人質的性命形成了必定的風險，也是答應的。
由上可見，對偶爾防衛能否具有產生法益損害的風險的判定，與對普通場所的居心行動能否具有產生法益損害的風險的判定，仍是存在差別的。由於在后一種場所（如為了殺人而向床上開槍，恰好由於被害人夜間往衛生間而沒有擊中），行動并不存在維護法益的現實，所以，不需求停止法益權衡。但在偶爾防衛的場所，由于客不雅上存在維護法益的現實，是以在停止風險的判定與法益的權衡時，必定和通俗的判定有所分歧。可是，上述成果無價值論的得逞說卻疏忽了這一點，因此不為本文所取。
（三）偶爾防衛存在風險無價值的不雅點
山中敬一傳授采取防衛認識不要說，[72]但他以為，偶爾防衛存在風險無價值。例如，在丙居心殺戮丁時，偶爾防衛者乙向丙開槍，可巧形成了合法防衛的成果。借使倘使乙的行動不論是略微提早一點，仍是略微推后一點，都成立居心殺人罪。在一切的偶爾防衛事例中，都是這般。所以，即便不采取事前判定的詳細風險說，而是采取事后的察看，也可以說乙的行動發生了形成守法成果的風險狀況。例如，在丙于乙開槍之后的最后一剎時實行了損害行動的場所，乙的行動就曾經產生了詳細的風險。在這種情形下，固然存在合法防衛的成果，不存在成果無價值，但曾經產生的守法的風險狀況不克不及被合法化。概言之，固然不存在成果無價值，卻存在風險無價值。[73]可是，這種不雅點存在疑問。
第一，“由于風險無價值意味著產生成果的風險，所以，在停止事后的察看，不存在成果無價值（完整適法）的場所，也不存在風險無價值。”[74]換言之，風險狀況自己就是成果，既然以為偶爾防衛缺少成果無價值，就不該當以為偶爾防衛存在風險無價值。
第二，不克不及以偶爾防衛略微提早一點或許推后一點都能成立居心殺人罪為由，以為偶爾防衛存在風險無價值。既然采取事后的察看，就不克不及轉變現實自己，判定提早一點或許推后一點能夠產生什么工作。實在，即便是有防衛認識的合法防衛，在很多場所，略微提早一點或許推后一點，也能夠屬于防衛不當令，而成立居心犯法。但不克不及是以以為，有防衛認識的合法防衛也存在風險無價值。
第三，在法益面對緊急的風險時，就可以實行合法防衛。例如，在丙正在對準丁時，即便還沒有扣動扳機，也可以停止合法防衛。是以，所謂“在丙于乙開槍之后的最后一剎時實行了損害行動的場所，乙的行動就曾經產生了詳細的風險”的說法，也是難以成立的。
四、成果無價值論的二分辯
成果無價值論的二分辯以為，緊迫救助型的偶爾防衛屬于合法防衛。本文對此持同意立場。題目是，為什么本身防衛型的偶爾防衛成立犯法得逞？
主意這一不雅點的曾根威彥傳授指出：在B以殺人居心殺戮了C，現實上C那時正在對B實行居心殺人行動的場所，“B的法益與C的法好處于沖突之中，法令不成能以為此中的任何一方處于優勝的位置”。“二者處于不正對不正的關系，缺少合法防衛的條件，因此難以認定B的行動成”說完，他跳上馬，立即離開。立合法防衛。就此而言，在本案中，終局是防衛認識作為客觀的合法化要素起到了感化，可是，必需留意的是，這是由於沒有防衛意思的B的法益被評價為不合法的好處乎自己的身份嗎？，而不是像行動無價值論所說的那樣，不具有防衛意思的B的心思狀況自己為行動的守法性奠基了基本。可是，固然不克不及認定B的行動成立合法防衛，但應以為其守法性的水平僅處于得逞的限制內。固然，C曾經逝世亡，B的行動合適殺人既遂的組成要件（這一點在凡是的合法防衛的場所也一樣），但由于C的法益也是不值得法維護的不合法好處，故應做出與凡是的殺人分歧的法令評價。不外，由于實際上產生告終果，不是實用得逞犯的規則，而是準用得逞犯的規則。”[75]這一不雅點簡直有必定的公道之處，也能夠合適普通人的法情感，可是，本文對此持分歧見解。
第一，曾根威彥傳授對風險的判定采取客不雅的風險說，亦即，將事后查明的、行動那時存在的一切現實作為判定材料，以迷信的普通報酬尺度判定有無風險。[76]可是，“假如從事后來察看，為了本身的偶爾防衛，也可以說處于‘正對不正’的關系”[77]，因此合適合法防衛的特征。換言之，只需事后查明，C正在實行殺戮B的行動，就能認定B的性命處于緊急的風包養 險之中，即便B略微提早一點殺戮C，也不克不及否定其行動合適合法防衛的前提。人們能夠會問，假如在C殺戮B的時辰，B略微提早一點殺戮C的，C能否也成立合法防衛。本文對此也持確定立場。一方面，“合法防衛狀況，第一要義應是從成果長進行察看得出判定。”[78]只需停止事后的客不雅判定，就會發明“先下手為強”的一方都是合法防衛。人們或許會說，這不是正對正或許不正對不正的關系嗎？實在，應該以為分辨存在正對不正的關系：在C偶爾防衛殺戮B的場所，是C的正與B的不正的關系；假如變為B偶爾防衛殺戮C的情況，則是B的正與C的不正的關系。
第二，曾根威彥傳授一方面以為，認定B的行動不成立合法防衛，并不是像行動無價值論那樣，將缺少防衛認識自己作為守法性的依據，另一方面又以為，B沒有防衛認識就招致其法益被評價為不合法好處。在本文看來，這只是表述分歧罷了，現實上是將防衛認識當成了客觀的合法化要素，與曾根威彥傳授的成果無價值論的態度相沖突。
第三，曾根威彥傳授是用“本身防衛型的偶爾防衛屬于不正對不正”這一條件來論證偶爾防衛是守法行動的，這實在是在停止條件與結論的彼此論證。[79]固然，曾根威彥傳授提出了一個基礎來由，偶爾防衛者之所所以不正的，是由於其沒有防衛認識，是以，其法益不值得刑法維護。但是，一個客不雅存在的法益，不成能由於法益主體具有犯法居心或許缺少防衛認識而當然地損失刑法的維護；只要當法益主體正在實行犯警損害時，才使其處于受防衛的位置。既然本身防衛型的偶爾防衛行動客不雅上是維護本身性命的行動，對方的行動屬于犯警損害，那么，就不克不及以為偶爾防衛者由於缺少防衛認識而使本身的法益損失刑法的維護。
第四，二分辯的結論也顯得不和諧，亦即，維護了圈外人法益的偶爾防衛，不成立犯法，但維護了本身法益的偶爾防衛，則成立犯法得逞。這多幾多少將倫理的判定歸入了刑法範疇。
五、成果無價值論的無罪說
對上述各類學說的批評，年夜體是就意味著成果無價值論的無罪說具有公道性，上面扼要回納成果無價值論的無罪說的兩種基礎不雅點。
（一）防衛認識需要說的不雅點
黎宏傳授指出：“從我國刑法有關合法防衛的立法汗青來看，除1950年的《中華國民共和國刑法綱領草案》中有關合法防衛的成立要件，應用了‘因防衛……’這種純潔誇大客不雅現實的用語之外，之后歷次的刑法草案以及現行刑法均是應用‘為了……免受正在停止的犯警損害’這種客觀顏色濃重的用語。在這種實際佈景之下，只需保持罪刑法定準繩，就應該說，成立刑法中的合法防衛，可以不斟酌行動人客觀上是不是具有防衛認識的不雅點，是勉為其難的。”[80]有鑒于此，黎宏傳授采取了防衛認識需要說，據此，偶爾防衛不成立合法防衛。可是，黎宏傳授同時指出：“說偶爾防衛不成立合法防衛并不料味著偶爾防衛成立犯法。在現行刑律例定之下，偶爾防衛也不成立犯法。從我國《刑法》第13條有關犯法概念的規則來看，犯法，是本質上具有值得科罰處分水平的社會迫害性，情勢上違背刑律例定的行動。詳言之，某行動能否成立犯法，客不雅上，請求行動人的行動具有社會迫害性，損害或許要挾我國刑法分則各個詳細犯法所維護的法益；客觀上，請求行動人對本身的行動所惹起的損害或許要挾法益的成果具有熟悉。上述兩個方面是成立犯法所缺一不成的要件，不然就不克不及成立犯法。 偶爾防衛的場所，盡管行動人在客觀犯法目標（殺人意圖）的安排下，實行了殺人行動，但由于從事后來看，該行動不單沒有形成褫奪無辜者的性命的嚴重后果，反而惹起了法令上所答應的拯救本身或許別人性命的合法防衛的後果，是以，該行動客不雅上沒有發生損害或許要挾法益的後果，即不具有社會迫害性。既然這般，那么，從犯法是客不雅迫害和客觀罪惡的同一，二者缺一不成的角度來看，偶爾防衛行動顯然達不到成立犯法的請求，難以組成刑法中所規則的詳細犯法。”[81]本文固然同意黎宏傳授的無罪結論，但難以同意其來由。
起首，如前所述，“為了”既是帶有濃重客觀顏色的用語，也是表現客不雅緣由的用語，是以，既然采取成果無價值論，就應該選擇“為了”的后一寄義，進而廢棄防衛認識需要說。換言之，只需采取成果無價值論，就應該采取防衛認識不要說。采取防衛認識不要說，不會違背罪刑法定準繩。
其次，黎宏傳授只是從本質上闡述了偶爾防衛不成立犯法。可是，在三階級或許兩階級系統下，當行動合適了組成要件時，純真從本質上論證該行動沒有守法性，進而得出無罪的結論，不只難以令人佩服，並且不難傷害損失刑法的安寧性，也否定了組成要件是守法類型的道理。在我國的四要件系統下，當行動合適犯法組成的四個要件時，純真從本質上論證該行動缺少社會迫害性，進而得出無罪結論，也會形成判定的盡情性，傷害損失刑法的安寧性。概言之，不論采取何種犯法論系統，在客不雅上形成了“傷害損失”的場所，要么以行動不合適組成要件為由宣佈無罪，要么以行動具有守法阻卻事由或許義務阻卻事由為由宣佈無罪，而不宜直接以不具有犯法實質為由宣佈無罪。
最后，依照黎宏傳授的不雅點，偶爾防衛成為超律例的守法阻卻事由。可是，超律例的守法阻卻事由，可否獲得承認，老是不難存在爭議。于是，只需司法職員不認可超律例的守法阻卻事由，就會將偶爾防衛認定為犯法。是以，當人們對一個無罪的行動是屬于法定的守法阻卻事由仍是屬于超律例的守法阻卻事由存在爭議時，應該盡能夠將其回人法定的守法阻卻事由。亦即，當一個無罪惡為屬于守法阻卻事由時，應該優先斟酌實用刑法關于守法阻卻事由的規則。現實上，只需采取防衛認識不要說，偶爾防衛就成為法定的守法阻卻事由，從而防止認定的盡情性。
（二）防衛認識不要說的不雅點
本文采取成果無價值論，并且采取防衛認識不要說。
守法的實質是法益損害，而不是規范違背，更不是倫理違背與社會相當性的缺少。與之響應，一個行動之所以阻卻守法性，要么是由於它維護了更為優勝或許至多劃一的法益（如合法防衛、緊迫避險等），要么是由於被害人廢棄了法益的維護（如被害人許諾）。偶爾防衛與凡是的合法防衛一樣，只需沒有跨越需要限制，就意味著維護了更為優勝或許至多劃一的法益，因此阻卻守法性。
行動能否損害法益，是一種客不雅現實。是以，居心、過掉是義務要素，而不是守法要素。與之響應，所謂的防衛認識，也不是影響守法性的要素。所以，成立合法防衛不以防衛人客觀上具有防衛認識為條件（防衛意思不要說）；不克不及由於偶爾防衛人缺少防衛認識，而認定為其行動具有守法性。
由于防衛認識并不影響守法性，又由于合法防衛是守法阻卻事由，所以，當偶爾防衛合適了合法防衛的各類客不雅要件時，就意味著阻卻了守法。在此條件下，又說偶爾防衛成立得逞犯，有自相牴觸之嫌。偶爾防衛人現在的殺人居心或許損害居心，只是純真的犯意罷了。可是，純真的犯意是不成能成立犯法的。
在偶爾防衛的場所，“客不雅上存在緊急、不正的損害現實，以及防衛行動與防衛後果，客不雅上處于正對不正的關系，因此存在法確證的客不雅的好處。”[82]依照從客不雅到客觀認定犯法的途徑，應該消除犯法的成立。“不論是從事前察看，仍是從事后察看，偶爾防衛都客不雅上阻卻了作為得逞犯的犯警內在的事務的基本，應該無罪。”[83]
偶爾防衛并不限于所謂居心的偶爾防衛，並且還包含所謂的過掉（或不測）的偶爾防衛，后者又為分兩品種型：其一，丙正在不符合法令殺丁時，在四周擦獵槍的乙由於忽視（或許不測），槍支走火打中了丙，維護了丁的性命。其二，甲由於忽視（或許不測）誤認為遭到野獸的襲擊而開槍，現實上襲擊甲的不是野獸，而是人。依據成果無價值論的無罪說，甲、乙的行動屬于合法防衛，不成立犯法。
總之，偶爾防衛成立合法防衛，只能以無罪論處。[84]正如行動無價值論者所言：“客不雅地考核犯警的看法，對此題目的處理是首尾一向的。”[85]“不成罰說的實際，貫徹了守法性判定的事后性的準繩，對得逞犯的處分采取了客不雅的風險說，簡直是前后分歧的。只需采取事后判定，在客體不克不及的場所，客不雅上就不存在值得維護的客體，也不克不及確定法益損害的風險性。異樣，在偶爾防衛的場所，假如采取事后判定的尺度，在任何意義上都不克不及確定守法性。”[86]
張明楷，清華年夜學法學院傳授，博士生導師。
【參考文獻】
[1]只需客不雅上形成了防衛成果，客觀上沒有防衛認識，就可謂偶爾防衛。是以，著眼于偶爾防衛人的客觀內在的事務，可以將偶爾防衛分為居心的偶爾防衛（出于犯法居心的行動形成了合法防衛的成果），過掉的偶爾防衛（過掉行動形成了合法防衛的成果）與不測的偶爾防衛（不測行動形成了合法防衛的成果）。本文重要繚繞居心的偶爾防衛睜開會商。由於假如居心的偶爾防衛應該以無罪論處，過掉的偶爾防衛與不測的偶爾防衛更應該以無罪論處。
[2]拜見[日]關根徹：“偶爾防衛について”，載[日]川端博等編：《立石二六師長教師古稀慶祝論文集》，成文堂2010年版，第191頁。
[3]此外，在三階級系統中，還觸及組成要件與守法阻卻事由（合法化事由）的關系。
[4]拜見張明楷：《刑法的基礎態度》，中法律王法公法制出書社2002年版，第152頁以下；張明楷：《法益初論》，中國政法年夜學出書社2003年版，第269頁以下；張明楷：“行動無價值論的疑問”，《中國社會迷信》2009年第1期。
[5]Hirsch傳授的不雅點，拜見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法泛論Ⅰ—犯法論》，楊萌譯，法令出書社2006年版，第196頁。
[6]拜見Claus Roxin， Strafrecht Allgenmeiner Teil， Band I， 4. Aufl.，C. H. Beck 2006，S. 645；H. Jeschck/T.Weigend， Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil， 5. Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S. 330
[7][日]年夜谷實：《刑法課本泛論》，成文堂2009年版，第288 ～289頁。
[8]拜見[日]年夜塚仁：《刑法概說（泛論）》，有斐閣2008年版，第390頁。
[9]前注[7]，[日]年夜谷實書，第236頁。
[10]拜見[日]西田典之：《刑法泛論》，弘文堂2010年版，第31頁。
[11]現實中常常呈現如許的景象，甚至呈現事后打逝世小偷的景象。也許是由於人們以為打逝世小偷也是合適社會倫理次序的。
[12]《japan(日本)刑法》第36條應用的是“たぬ”，《德國刑法》第32條應用了“um-zu”。對此上面重要聯絡接觸我國刑法的規則睜開闡述。
[13]拜見陳興良：《規范刑法學》，中國國民年夜學出書社2008年版，第142～143頁。
[14]《古代漢語辭書》寫道：“表現緣由，普通用‘由於’，不消‘為了’”（中國社會迷信院說話研討所辭書編纂室：《古代漢語辭書》，商務印書館2005年版，第1422頁），既然只是“普通”不消“為了”表現緣由，就不消除特別情形下用“為了”表現緣由。
[15]拜見[日]新村出編：《廣詞苑》，巖波書店1983年版，第1514頁。
[16]前注[6]，Claus Roxin書，第642頁。
[17]孟田：《聯繫關係詞語例釋》，黑龍江國民出書社1981年版，第94頁。
[18]呂叔湘：《中國文法要略》，商務印書館1982年版，第388頁。
[19]《毛澤東全集》第1卷，國民出書社1991年版，第35頁。
[20]《毛澤東全集》第3卷，國民出書社199包養1年版，第904頁。
[21]豐子愷：《豐子愷文集》，國民文學出書社2008年版，第38 ～39頁。
[22]拜見邵則遂：“‘為了’表現緣由芻議”，《培訓與研討（湖北教導學院學報）》1999年第4期。
[23]前注[7]，[日]年夜谷實書，第290頁。
[24]同上，第283頁。
[25]同上，第297頁。
[26][美]喬治·弗萊徹：《刑法的基礎概念》，蔡愛惠等譯，中國政法年夜學出書社2004年版，第133頁。
[27]同上，第134頁。
[28]拜見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出書社2008年版，第408頁。
[29]同上，第414頁。
[30]拜見前注[26]，[美]喬治·弗萊徹書，第134頁。
[31]前注[28]，[美]喬治·弗萊徹書，第411頁。
[32]同上，第416頁。
[33]拜見前注[6]，Claus Roxin書，第641、644頁。
[34][日]井田良：《課本刑法學·泛論》，成文堂2008年版，第258頁。
[35]如后所述，德日的行動無價值論者并沒有主意將一切的偶爾防衛都作為得逞犯處置。
[36]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。
[37]拜見[日]井田良：《變更時期の實際刑法學》，慶應義塾年夜學出書會2007年版，第113頁。
[38]前注[5]，[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第108頁。
[39] Vgl.，Volker Krey， Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil， Band I， W. kohlhammer 2001，S. 158.
[40]拜見[美]湯姆·雷根：包養 《植物權力研討》，李曦譯，北京年夜學出書社2010年版，第211頁；[美]布拉德·胡克：“規定后果主義”，載[美]休·拉福萊特主編：《倫理學實際》，龔群主譯，中國國民年夜學出書社2008年版，第223頁。
[41]拜見張明楷：“行動功利主義守法不雅”，《中法律王法公法學》2011年第5期。
[42]前注[6]，Claus Roxin書，第330頁。
[43]同上，第640頁。
[44][日]井田良：《犯法論の此刻と目標的行動論》，成文堂1995年版，第151頁。
[45]前注[6]，Claus Roxin書，第659頁。
[46]同上，第654頁。
[47][日]山口厚：《刑法泛論》，有斐閣2007年版，第101頁。
[48]拜見[德]克勞斯·羅克信：“刑法的義務不是法益維護嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京年夜學出書社2007年版，第146頁以下。
[49]前注[6]，Claus Roxin書，第641頁。
[50]前注[7]，[日]年夜谷實書，第289～290頁。
[51]拜見前注[6]，Claus Roxin書，第654頁；前注[6]，H. Jeschck/T. Weigend書；同上，第165頁。
[52][日]西村克彥：“いゎゅる‘偶爾防衛’について”，《判例時報》第824號（1976年），第4頁。
[53]拜見前注[44]，[日]井田良書，第134頁。
[54]前注[6]，Claus Roxin書，第719頁。
[55]拜見張明楷：《得逞犯論》，法令出書社1997年版，第226頁以下。
[56]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。
[57]拜見前注[55]，張明楷書，第239頁以下。
[58][日]高橋則夫：《刑法泛論》，成文堂2010年版，第268頁。
[59]同上，第375～376頁。
[60]拜見[日]淺田和茂：《刑法泛論》，成文堂2007年補正版，第227頁。
[61]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。
[62]拜見[日]曾根威彥：《刑法泛論》，成文堂2008年版，第104頁。
[63]拜見[日]山中敬一：《刑法泛論》，成文堂2008年版，第463頁。
[64]拜見[日]福田平：《全訂刑法泛論》，有斐閣2004年版，第158頁。
[65]拜見[日]平野龍一：《刑法泛論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第243頁。
[66]拜見前注[64]，[日]福田平書，第158頁。
[67]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。
[68]前注[10]，[日]西田典之書，第171頁。
[69]同上，第310～311頁。
[70]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。
[71]同上，第113～114頁。
[72]拜見前注[63]，[日]山中敬一書，第435頁。
[73]同上，第465頁。
[74]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。
[75][日]曾根威彥：《刑法の主要題目（泛論）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95頁。
[76包養 ]拜見前注[62]，[日]曾根威彥書，第230頁。
[77]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。
[78]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。
[79]拜見[日]前田雅英：《古代社會と本質的犯法論》，東京年夜學出書會1992年版，第149頁。
[80]黎宏：《刑法泛論題目思慮》，中國國民年夜學出書社2007年版，第324～325頁。
[81]同上，第344頁。
[82][日]內藤謙：《刑法課本泛論（中）》，有斐閣1986年版，第344頁。
[83][日]林幹人：《刑法泛論》，東京年夜學出書會2008年版，第197頁。
[84]當然，偶爾防衛人在防衛之前居心實行的犯法準備行動，能夠成立準備犯。
[85]前注[6]，Claus Roxin書，第640頁。
[86]前注[44]，[日]井田良書，第135頁。